이번 회에서는 이 사례에서 더 나아가 또 다른 법적문제를 검토해 보고자 한다. 자신의 실력을 속여서 채용된 사람이 일한 기간에 대해서도 회사는 임금을 지급해야 할까?

우선 지난 회의 결론을 요약하자면 회사는 신의칙 상 고지의무 위반을 이유로 직원을 해고할 수 있다. 그런데 독자들이 이해하기 쉽도록 ‘해고’라는 용어를 사용했지만 사실상 위와 같은 경우는 정확히 말해서 해고가 아니다.

아니 근로자를 그만두게 하는데 그것이 해고가 아니라니, 그럼 무엇이란 말인가?

이 경우에는 사용자의 정당한 질문에 대하여 허위의 답변을 하거나 진실고지의무 있는 사실에 대해 침묵한 경우이므로 채용희망자의 과실에 의한 착오(민법 제109조) 또는 사기에 의한 취소(민법 제110조)에 해당한다. 즉 계약이 취소되는 것이다.

그렇다면 급여는 어떻게 해야 하는가? 원칙상 취소가 되면 그 계약은 처음부터 없었던 것으로 본다. 이를 취소의 소급효라고 한다. 즉 모든 관계를 처음으로 원상복귀 시키는 것이다.

다만 기존에 노무제공을 한 사실이 있다면 이는 특수한 경우로서, 취소의 효과로서의 소급효가 제한되어 해당 계약은 장래에 대해서만 효력을 상실하게 한다. 다른 한편으로 회사가 법률상의 원인 없이(계약이 취소되었으므로) 부당이득(근로자의 노무제공)을 취한 것으로 봐서 부당이득금의 반환으로 해석할 수도 있다. 그러나 취소의 소급효의 제한으로 보든 부당이득금의 반환으로 보든 어쨌든 회사는 직원에게 근무한 기간의 급여를 지급해야 한다.

물론 회사 입장에서 일방적으로 손해를 감수하라는 뜻은 아니다. 고지의무 위반으로 인하여 그 직원을 채용함으로서 회사에 손해가 발생했다면 회사는 그에 대하여 손해배상을 청구할 수 있기 때문이다. 김상수<대전지방노동청 근로감독관>

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