파견이란 근로자파견사업을 행하는 자인 `파견사업주`와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 `사용사업주` 그리고 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 `파견근로자`라는 삼자관계로 구성이 되는 근로관계를 의미한다. 즉 사용사업주와 고용사업주가 달라지고 사용사업주와 사용종속관계가 생기는 것을 말한다. 반면 도급은 민법에 근거해 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정(민법 제664조)하는 것이다. 즉 사업주가 도급회사직원에게 직접적인 명령을 하는 경우 파견에 해당하며 도급이 아니다.
이러한 파견과 도급이 문제가 되는 것은 불법파견, 즉 위장도급에 있다. 원래 도급은 회사내 일부 구분이 되는 일을 저비용으로 어떤 사업체에 맡기는 것인데, 일부 사업주들은 회사 내 직원과 다름없는 사람들을 회사 내 소기업을 만들어서 저임금을 만들려는 의도로 도급회사를 만드는 것이다. 도급회사 사장과 수급인은 당연히 업무계약상의 상호의무관계로 접촉이 있어야 하지만 사장이 도급회사 직원에게 직접 명령을 내리는 것이다. 이러한 상황은 합법적 도급이라고 볼 수 없으며 이를 위장도급 혹은 불법파견이라고 한다.
그렇다면 위장도급을 판단하는 기준이 무엇일까? 첫째, 가장 중요한 업무 지시·감독권을 수급인이 가져서는 안된다. 업무지시감독권이 수급인에게 있는지를 아는 방법은 여러 가지가 있다. 특히 직접 고용한 근로자와 도급회사직원이 혼재해 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우는 조심해야 한다. 현대차 하청업체가 위장도급으로 판명난 사례가 있었는데 앞바퀴는 현대차 정직원이 설치하고 뒷바퀴는 도급업체 직원이 설치해 혼재근무로 판명 났다. 둘째, 작업배치·변경 결정권을 수급인이 가지고 있으면 안된다. 작업배치결정권을 알 수 있는 방법은 여러 관련 서류와 관행이다. 서류 등에서 수급인이 직접적으로 근로자를 감독하는 증거가 나오면 위장도급으로 판명 난다. 셋째, 사업주가 도급회사 직원의 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권을 행사하거나 혹은 도급사직원들의 업무수행 평가를 하거나 도급사직원의 연장·휴일·야간근로 등의 근로시간을 결정하면 안 된다. 도급사직원의 근태관리 등은 당연히 도급사 경영진이 해야 하기 때문이다.
위 3가지 판단기준으로 위장도급으로 판정된다면 도급회사의 직원을 직접고용해야 한다. 여기서 직접고용이란 정규직으로 전환된다는 것은 아니라 직접고용으로 계약직으로 채용해야 한다는 것이다. 많은 중소기업들이 이러한 위장도급문제에 대해 인지를 하지 못하고 있으며 앞으로 정부의 규제는 더욱 심해질 것이다. 사업주는 이러한 법적인 리스크를 고려해 위장도급을 지양해야 할 것이다. 강명수 노무법인강산 대표 노무사
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