#2. A씨는 대전시 중구에서 종업원들을 두고 `**카센터`를 운영하다 고향인 청주로 이주를 결심하고 사용하던 시설을 친구 B씨에게 팔았다. 건물에 고정되어 분리가 어려운 도시가스 시설과 카센터에 임시 숙소로 사용하던 컨테이너박스 1개만 B씨에게 매각한 후 간판은 그대로 사용할 수 있도록 했다. A씨가 폐업하자 종업원도 모두 그만 두거나 다른 곳에 취업했다. 이후 A씨는 청주에서 1년간 다른 사업을 하다가 실패하자 청주시 흥덕구에 `△△카센터`를 개업했다.

위 사례들에서 A씨의 개업 사실을 알게 된 B씨는 A씨에게 영업 중지를 요구할 권리가 있을까.

상법 제41조 제1항은 `영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못 한다`고 규정하고 있다.

상법에서 말하는 영업양도는 그 양도 전후에 있어서 영업의 시설, 종업원 등이 이전되어 동일성이 유지되는 것으로 평가되는 경우를 말하고, 동종영업은 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 봐야 한다는 것이 대법원의 견해이다. 개념상 경쟁관계가 발생할 수 있는 경우이면 족하고 실제로 경쟁관계가 된 경우일 필요는 없다.

위 사례의 경우, 대전-공주, 대전-청주는 모두 인접하고 있고, 2명의 A씨가 새롭게 개업한 것은 식당-식당, 카센타-카센타는 동종영업에 해당하지만, 사례 2의 경우에는 영업의 시설과 종업원이 비교에서 양도 전후에 동일하다고 볼 수 없다. 따라서, 사례1의 경우에만 B씨는 A씨에게 영업 중지를 청구하면서 손해배상도 청구할 권리가 있다.

이렇게 설명하면 대부분의 사람들은 의문을 갖는다. `대전에서 운영하는 삼겹살집과 공주에서 운영하는 가게이름도 다른 삼겹살집이 무슨 경쟁관계가 된단 말인가`라고.

현실을 반영한다면 상법 제41조 제1항 규정은 실질적으로 경쟁관계가 발생할 것이 예상되는 것으로 지역을 구분해 규정하든지, 아니면 그 적용에 있어서 실질적 경쟁관계가 있는 경우에 한해 영업금지를 청구할 수 있는 것으로 개정하고 실질적 경쟁관계를 판단할 수 있는 예시적 규정을 두는 것이 적정할 것이다.

다반사로 이루어지는 소규모 영업 양도 관여자들인 일반인들은 위 규정을 잘 알지 못하는 것 같다. 결국 해당 규정은 아는 자만을 위해 준비된 곶감과 같은 것이다. 영업양도 거래시 예상하지 못한 손해를 피하려면 미리 동종영업 금지나 범위에 관한 특약을 해 두는 것이 좋다.

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