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[전문인칼럼] 영업양도인 동일업종 금지 규정

2016-08-18기사 편집 2016-08-18 05:37:10     

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첨부사진1정훈진 법률사무소 담현 변호사

#1. A씨는 대전시 유성구에서 삼겹살을 주로 파는 '**식당'을 운영하다 요양을 할 겸 시골로 이주를 결심한 후 B씨에게 권리금을 받고 식당의 집기와 간판을 그대로 넘겨줬다. 종업원들도 모두 그대로 근무하게 되었는데, A씨는 공주시 마곡사 인근의 주택을 매수한 후 요양을 하다가 무료해 지자 주택일부를 개조하고 종업원을 고용해 삼겹살을 주로 파는 '△△식당'을 개업했다.

#2. A씨는 대전시 중구에서 종업원들을 두고 '**카센터'를 운영하다 고향인 청주로 이주를 결심하고 사용하던 시설을 친구 B씨에게 팔았다. 건물에 고정되어 분리가 어려운 도시가스 시설과 카센터에 임시 숙소로 사용하던 컨테이너박스 1개만 B씨에게 매각한 후 간판은 그대로 사용할 수 있도록 했다. A씨가 폐업하자 종업원도 모두 그만 두거나 다른 곳에 취업했다. 이후 A씨는 청주에서 1년간 다른 사업을 하다가 실패하자 청주시 흥덕구에 '△△카센터'를 개업했다.

위 사례들에서 A씨의 개업 사실을 알게 된 B씨는 A씨에게 영업 중지를 요구할 권리가 있을까.

상법 제41조 제1항은 '영업을 양도한 경우 다른 약정이 없으면 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못 한다'고 규정하고 있다.

상법에서 말하는 영업양도는 그 양도 전후에 있어서 영업의 시설, 종업원 등이 이전되어 동일성이 유지되는 것으로 평가되는 경우를 말하고, 동종영업은 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 봐야 한다는 것이 대법원의 견해이다. 개념상 경쟁관계가 발생할 수 있는 경우이면 족하고 실제로 경쟁관계가 된 경우일 필요는 없다.

위 사례의 경우, 대전-공주, 대전-청주는 모두 인접하고 있고, 2명의 A씨가 새롭게 개업한 것은 식당-식당, 카센타-카센타는 동종영업에 해당하지만, 사례 2의 경우에는 영업의 시설과 종업원이 비교에서 양도 전후에 동일하다고 볼 수 없다. 따라서, 사례1의 경우에만 B씨는 A씨에게 영업 중지를 청구하면서 손해배상도 청구할 권리가 있다.

이렇게 설명하면 대부분의 사람들은 의문을 갖는다. '대전에서 운영하는 삼겹살집과 공주에서 운영하는 가게이름도 다른 삼겹살집이 무슨 경쟁관계가 된단 말인가'라고.

현실을 반영한다면 상법 제41조 제1항 규정은 실질적으로 경쟁관계가 발생할 것이 예상되는 것으로 지역을 구분해 규정하든지, 아니면 그 적용에 있어서 실질적 경쟁관계가 있는 경우에 한해 영업금지를 청구할 수 있는 것으로 개정하고 실질적 경쟁관계를 판단할 수 있는 예시적 규정을 두는 것이 적정할 것이다.

다반사로 이루어지는 소규모 영업 양도 관여자들인 일반인들은 위 규정을 잘 알지 못하는 것 같다. 결국 해당 규정은 아는 자만을 위해 준비된 곶감과 같은 것이다. 영업양도 거래시 예상하지 못한 손해를 피하려면 미리 동종영업 금지나 범위에 관한 특약을 해 두는 것이 좋다.

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